此外，风电项目中可能会承担哪些侵权责任？建设单位在风电项目建设和运营中应如何防范承担侵权责任呢？
今天，我们推出“风电开发建设法律实务专题”：“进场道路篇”及“侵权责任篇”。
此外，风电项目中可能会承担哪些侵权责任？建设单位在风电项目建设和运营中应如何防范承担侵权责任呢？
今天，我们推出“风电开发建设法律实务专题”：“进场道路篇”及“侵权责任篇”。
在风电项目开发建设中，对于进场道路用地，普遍存在“以租代征”、“以临代永”、“未批先占”等问题。
（一）以租代征
“以租代征”，即以租赁之名，行征地之实，违反法律强制性规定占用农民集体土地进行非农建设的行为。与其他新能源项目进场道路相比，由于风电项目往往涉及风机叶片、塔架等超长件、超重件的运输，且道路设计需要兼顾纵向坡度与横向扫尾空间，进场道路的造价相对较高。正因如此，进场道路的建设费用成为项目建设单位成本控制的重要一环。实践中，项目建设单位通过与村委会或承包土地的村民签订土地租赁协议或补偿协议并支付租金的形式，租用进场道路的地块，以此“获得”地块使用权。
（二）以临代永
在风电项目进场道路修建中，“以临代永”现象也普遍存在，建设单位在项目建设中，通过租赁方式取得土地租赁权，办理施工临时道路用地手续，建设临时施工用道路，项目建成投产完成后，违法违规继续使用临时道路，作为风电项目的永久进场道路。
（三）未批先占
虽然现行法律法规对土地审批、征收各个环节作出了明确的规定，但是“未批先占”的情况依然屡禁不止。相关政府部门求政绩，项目建设单位赶工期，审批手续时间成本高，促使了“未批先占”、“边建边报边批”等违法行为的发生。
除此之外，风电项目中普遍存在的用地违法行为还包括“少批多占”“异地占用”等等。
（四）违法用地的法律责任
“以租代征”“以临代永”“未批先占”“少批多占”“异地占用”等都属于《土地管理法》第七十六条的规定“未经批准非法占用土地”的土地违法行为，依法应由土地行政主管部门进行处罚：对违反土地利用总体规划的，限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。而对于非法占用农用地，改变土地用途数量较大，造成农用地大量损坏，构成非法占用农用地罪的，根据《刑法》规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。另外，国家严格禁止以租代征的行为，国务院办公厅发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明令严格禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地。
那么，建设单位应当如何正确办理进场道路用地报批手续呢？如何防范用地风险呢？
进场道路属于风电项目不可或缺的一部分，《电力工程项目建设用地指标（风电场）》第六章规定，风电场交通工程用地指标包括对外交通道路和场内交通道路用地。交通工程用地分为永久用地和临时用地。对外交通道路和运行期检修道路用地为永久用地，施工期施工道路用地为临时用地。进场道路属于永久用地的部分应属对外交通道路范畴内，应与项目用地一同办理建设用地审批手续。报批手续一般分为以下四个阶段：
（一）办理土地预审手续
《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》规定：风电场工程建设用地预审工作由省级国土资源管理部门负责，《国土资源部关于改进和优化建设项目用地预审和用地审查的通知》规定：不涉及新增建设用地，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内使用已批准建设用地进行建设的项目，可不进行建设项目用地预审。另外，目前个别省份已经实行简政放权将用地预审的审批权限下放到市级国土资源局。
（二）集体土地征收报批
涉及农用地转为建设用地的，应当先办理农用地转用审批手续。建设单位持建设项目的有关批准文件，向土地行政主管部门提出建设用地申请，由土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案逐级报批。经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批，经省、自治区、直辖市政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批，超过征地批准权限的，应另行办理征地审批。取得用地批复后，由当地政府依法履行征地具体实施程序。
（三）供地程序
项目用地符合划拨土地目录的，可以按当地划拨建设用地的规定以划拨方式进行供地。目前风电场项目用地主要以有偿出让方式供地，以有偿出让方式获得土地使用权的，应履行招拍挂程序，签订出让合同后取得《建设用地批准书》。
（四）土地登记办理
履行完上述程序后，经建设用地规划许可审批，依法办理国有建设用地使用权证。
（一）进场道路与森林防火通道相结合
实践中，对于风电项目的进场道路，建设单位可根据当地政策，采取进场道路与森林防火通道相结合的建设方式。近年来，部分地方政府倡导最大限度保持生态环境的恢复能力和降低施工过程对沿线居民的影响，鼓励通过进场道路与森林防火通道相结合的方式推进风电项目发展。以云南省为例，《关于开展全省风电建设项目创新林地使用方式试点工作的意见》（云林联发〔2014〕47号）明确提出试点将风电场道路（包括进场道路和场内道路）与森林防火通道有机结合。由项目建设单位提出临时占用林地申请报林业主管部门批准，并依法缴纳森林植被恢复费和支付林地、林木补偿费。临时占用林地期满后，风电场道路符合森林防火通道要求的，纳入当地森林防火发展规划。凡纳入森林防火发展规划的风电场道路，由当地政府按森林防火通道管理，并协调项目建设单位和林权人对道路维护的事宜。
（二）与当地政府合作修建进场道路
部分风电项目在修建进场道路时，往往在原有乡村道路的基础上进行改建扩建或新建的进场道路可以作为公共设施使用，故可以与当地政府或村委会进行合作，由地方政府或村委会提供建设用地，建设单位提供资金共同修建进场道路，道路建设完成后，道路产权和相应的维护管理移交地方政府，作为乡村道路。
建设单位在规划进场道路时，应充分考虑上述建设模式，与当地政府做好沟通协调工作。如能采取此种建设模式，既可以解决建设单位修建进场道路的土地占用问题，极大降低征地难度和建设成本，又可以解决当地村民的出行问题，提升农村基础设施建设水平。
一、噪声污染责任
在一些风电项目中，出现过养殖户主张风力发电机组的噪声、电磁辐射及转动对项目周边的养殖水产品的存活和繁衍能力等产生影响，并向项目公司提出索赔的案例。
如丹东某风力发电项目中，原告某甲鱼养殖户诉至法院称：风力发电机叶片转动时产生低频噪音在水产养殖场棚顶形成动态阴影，严重影响了养殖场内甲鱼的生活习惯。因甲鱼惧怕声响及光影无法上岸晒背，导致原告养殖的甲鱼大量死亡。在上述案件中，原被告双方争议的核心问题为被告是否完成了甲鱼死亡与风力发电行为之间不存在因果关系的举证。该案中法院认为案涉环境污染损害纠纷，是基于风力发电产生的噪声、光影及电磁造成的新类型环境污染，而噪声、光影及电磁对中华鳖生长和生存可能造成的影响，并非一定通过污染其生存的水域产生，可能会直接作用于生物体本身，该案不属于一般意义上的渔业水域污染，因此被告委托仅具有渔业污染鉴定资质的渔业生态监测中心出具的鉴定结论不能作为定案的依据，即项目公司不能证明养殖物死亡与风力发电没有因果关系，最终法院判决项目公司承担原告损失80%的民事责任。
《侵权责任法》第六十六条规定：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。即在环境侵权案件中，实施举证责任倒置：由被控侵权人承担其实施行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。正因举证责任的倒置，在受害人对存在因果关系完成了初步举证之后，被告已经通过环评批复、或项目本身不存在排污行为等一般都不足以证明被告实施行为与损害结果之间不存在因果关系。
因此，在风电选址规划时应充分注意与噪声及光影敏感目标保持一定的防护距离，并根据风力发电机组型号和地形地貌等实际情况核定防护距离；建设初期应对周边的生产经营情况进行摸底调查，尽量避开近距离的生产经营设施；在发生损害后，应注意及时固定证据，选择有资质的鉴定机构对因果关系及损失大小进行鉴定和评估。
二、水污染责任
风电项目的水污染责任主要是溢油产生的风险：风机齿轮漏油导致水体污染，尤其是在海上风电项目中，风机打桩期间或风电场内，施工船舶之间或者往来船舶之间发生碰撞事故造成溢油运行期机组检修及海上升压站检修期的溢油等。例如在某案件中，原告主张其虾塘养殖的对虾因风机齿轮漏油飘滴在其虾塘里造成大量死亡，提起诉讼，要求被告风力发电公司赔偿虾塘污染造成对虾死亡损失和虾塘清污费。
对于风电企业来说，应充分重视溢油带来环境污染的责任，尤其对于海上风电项目来说，一旦发生溢油损害，带来的渔业资源损害赔偿和海洋生态环境损害赔偿可能是巨大的。风电企业应严格规范运行期风机设备的维修保养，施工单位应加强对施工船舶的管理，杜绝溢油事故的发生，并做好溢油事故的防范和应急措施。
三、其它侵权责任
除上述两个常见侵权责任以外，风电项目建设和运营中经常发生的侵权行为包括以下几个方面：
妨碍采矿权：根据《电力设施保护实施细则》第十条的规定，任何单位和个人不得在距电力设施周围五百米范围内（指水平距离）进行爆破作业，因工作需要必须进行爆破作业时，应征得当地电力设施产权单位或管理部门的书面同意，报经政府有关管理部门批准。根据《中国人民共和国电力法》第五十五条规定，电力设施与其他工程相互妨碍时，有关单位应当按照国家有关规定协商，达成协议后方可施工。因此，新建风电项目可能对相邻矿区的矿藏开采造成影响，严重的将导致一定范围内的采矿权人在矿区无法正常采矿。风电企业应在选址时予以充分考虑，并与相关利益方协商一致。
施工爆破导致的财产损害：风电项目爆破施工过程中造成周边建筑、设施等财产损害等。风电项目在爆破施工时应充分遵守《爆破安全规程》，避免对周边建筑、设施造成损害。
损坏农作物：在运输风力发电设备或在在施工过程中，损坏相邻土地权益人的草地、林木等农作物，建设单位应承担恢复原状、赔偿损失的民事责任。
四、侵权责任防范建议
在风电项目建设前期，建设单位应注意选址前要做好周边生产经营情况的摸底，在选址中充分考虑周边噪声及光影敏感目标、矿藏、林权及养殖产品的情况，与相关权益人做好协调，必要时提前签订补偿协议。在项目建设中，要求施工单位规范施工，避免对周边环境产生损害，在工程合同中明确责任和风险的承担。在项目运营过程中，严格规范风机设备的维修保养，杜绝溢油事故的发生，并做好溢油等事故的防范和应急措施。
▓来源： 微信公众号“阳光时代法律观察”
